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并不是所有的婚外情、婚外戀現(xiàn)象在法律上都構(gòu)成過(guò)錯(cuò),只有一方構(gòu)成有配偶者與他人同居的行為,無(wú)過(guò)錯(cuò)方據(jù)此提起的離婚損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求才能得到法院的支持。
“有配偶者與他人同居”,主要指“包二奶”等雖不以夫妻名義共同生活,但存在較為長(zhǎng)期的婚外的行為。
“有配偶者與他人同居”,是指有配偶者與婚外的異性不以夫妻名義,持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住的行為,構(gòu)成有配偶者與他人同居的要件有三個(gè):
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(二)不以夫妻名義;
(三)持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住。
符合這三個(gè)要件,構(gòu)成有配偶者與他人同居的行為。這種行為嚴(yán)重違反了《婚姻法》的規(guī)定,合法夫妻的無(wú)過(guò)錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)依法予以制止,但這種行為并不違反《刑法》的規(guī)定,如果有配偶者與他人以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住,則構(gòu)成,應(yīng)依法受到《刑法》的處罰。
對(duì)“有配偶者與他人同居”的認(rèn)定:在夫妻一方與婚外異性存有不正當(dāng)關(guān)系的情況下,無(wú)過(guò)錯(cuò)方要獲得損害賠償,依據(jù)新婚姻法第四十六條的規(guī)定必需具備一個(gè)前提條件,即過(guò)錯(cuò)方與婚外異性已構(gòu)成“同居”。
這里所指“同居”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱〈解釋〉)第二條解釋為系有配偶者與婚外異性,不以夫妻名義,“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”
盡管有此解釋,但在個(gè)案中仍存在對(duì)“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”如何界定的問(wèn)題。
首先,一位參與《解釋》起草工作的法官所持如下觀點(diǎn),即“在認(rèn)定構(gòu)成同居關(guān)系時(shí),應(yīng)從雙方共同生活的時(shí)間長(zhǎng)短、雙方關(guān)系的穩(wěn)定程度等方面進(jìn)行把握”。
這里所指的“雙方關(guān)系”,顯然既包括雙方的同居關(guān)系,又包括雙方在同居前存有的不正當(dāng)關(guān)系。因?yàn)殡p方在同居前存蘇州私家調(diào)查有不正當(dāng)關(guān)系是發(fā)展到雙方同居的基礎(chǔ)。而這種不正當(dāng)關(guān)系的穩(wěn)定程度如何,可用以判斷雙方對(duì)后來(lái)的同居是否持有“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的主觀追求。同居前不正當(dāng)關(guān)系持續(xù)的時(shí)間越長(zhǎng)、越穩(wěn)定,越能表明雙方的同居是他們?cè)谥饔^上有這種追求始然。
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如果某人與婚外某異性在固定的場(chǎng)所共同生活了一個(gè)多月,還有證據(jù)表明雙方在同居的兩年前就建立了不正當(dāng)?shù)年P(guān)系,并有姘居行為。這就表明雙方的同居是在同居前已有較穩(wěn)定的不正當(dāng)關(guān)系的基礎(chǔ)上,積極追求著“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”?;谶@一事實(shí),即便他們實(shí)際同居的時(shí)間并不長(zhǎng),也理應(yīng)認(rèn)定他們已構(gòu)成“同居”關(guān)系。
其次,判斷有配偶者與他人同居是否達(dá)到與婚外異性“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的程度,還存在一個(gè)如何選擇比較對(duì)象的問(wèn)題。如果與合法中的持續(xù)、穩(wěn)定的夫妻生活相比,這種同居持續(xù)了一年都不能算長(zhǎng);反之與那些偶然的,無(wú)固定場(chǎng)所的男女雙方的通奸關(guān)系和姘居關(guān)系相比,這種同居即便不到一個(gè)月也不為短。顯然《解釋》中關(guān)于“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的規(guī)定,是與后一種情況相比較而言的。
再次,在《解釋》起草中,曾“有人建議就同居問(wèn)題規(guī)定出一個(gè)明確的期限,雙方共同生活達(dá)到規(guī)定期限,即可認(rèn)定同居”。對(duì)此《解釋》未予采納,同時(shí)目前有些地方法院就此作出的時(shí)間上的界定,也不為最高人民法院所認(rèn)可??梢?jiàn)僅以時(shí)間的長(zhǎng)短來(lái)判斷是否構(gòu)成“同居”是沒(méi)有法律依據(jù)的,也是“不利于具體案件的審理,不完全符合實(shí)際”的。